试议返还共有物返还诉讼若干不足研究
更新时间：2024-02-29
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文章编号：1008-4355（2013）03-0107-07
收稿日期：2013-04-02
作者简介：
李天亮（1987-），男，山东潍坊人，西南政法大学201诉讼法学专业硕士生。
摘 要：
共有物返还诉讼涉及到诉讼标的、当事人适格、诉讼形态、既判力等诸多问题，目前祖国大陆学者对此少有论述，对于有关问题的认识也存在较大的差异。我国《物权法》上虽然有关于共有的规定，但却没有规定共有物返还请求权究竟如何行使以及行使的效力如何。如何对共有人权利予以保护，期待我国法律有更明确、更细化的规定。
关键词： 共有物返还诉讼；诉讼标的；当事人适格；诉讼形态；既判力
：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.201
同共有。按份共有又可称之为分别共有。但是对于如何向无权占有的第三人请求权利，我国《物权法》上并没有明确规定，第34条也仅仅是规定了可以请求返还，但究竟权利如何行使，没有明确规定。至于对于共有物的返还更是没有规定，仅仅在学者的《物权法建议稿》中见有分析。对于共有人怎么行使所有物返还请求权，其行使的效力如何等等，在祖国大陆的学术著作与有关研究中鲜有比较通透的分析。实体法上我国虽有论述，但仅仅是从实体法角度的分析，从程序法的角度对此问题几乎无人进行研究。因而，有必要从诉讼程序的角度对于此问题进行较为深入的理论研究。
共同共有是指数人基于共同关系，而共享一物之所有权。在祖国大陆共同共有的类型主要包括夫妻共同共有、家庭共同共有、继承共同共有以及合伙共有等几种。按照共同共有的规定，各个共同共有人不得请求分割共有物，也不得主张共同共有物有其特定部分，在共同共有物被无权占有的时候，通说认为此时诉讼标的只是一个所有物返还请求权。
有问题的是在共同共有的情况下，当事人适格的问题怎么处理。按通说在共同共有的情况下，共有人行使权利必须得到全体共有人的同意方可，在共有物返还诉讼的情况下，自然也要求全体共有人全部同意或者由全体共同共有人一起行使诉讼权，当事人适格方不为欠缺。值得深思的是，在有些情况下很难得到全部共同共有人的同意，而要求请求返还共有物的原告的利益又十分急迫，此时法院该如何处理就变得十分棘手。比如，因为共同共有多是因为人的关系而形成的，若共同共有人中的一人或数人因为与第三者的特殊关系比如亲戚、朋友等而不愿起诉，那么其他共有人的权益怎么保护？因为按通说，共同共有物返还诉讼，要么由全体共有人一同行使，要么需得到全体共有人的同意，由共同共有人中的一人或数人行使。如果部分共有人不同意起诉，那么其他共有人的权益就难于保障。基于这种特殊情况，现在法院的做法是渐渐放宽共同共有人起诉的限制条件，而认为在部分共有人不愿起诉的情况下，法院可以斟酌情况，不予认为部分共有人起诉当事人适格欠缺[6]。我国台湾地区的判例中多见如此处理[7]。比如“民国88年台上822判决”认为，按共同共有物权利之行使，固应得共同共有人全体之同意，但事实上有无法得全体共有人同意之情形，如有对第三人起诉之必要，为共同共有人全体利益计，仅有事实上无法得其同意之共同共有人以外之其他共同共有人单独或共同起诉，要难谓其当事人之适格有欠缺。“民国82年台上2553判决”认为，惟共同共有人若仅存二人，一人所在不明，事实上无从得其同意，或因共同共有被一部分共同共有人为移转失权之处分，事实上无从取得其同意，如已得处分行为人（包括处分时或处分后同意处分之人）以外之共同共有人全体之同意时，自均得单独或共同起诉，要不能谓其当事人适格有所欠缺。但对此也有不同意见，我国台湾地区学者吕太郎先生认为共同共有人一人或数人为诉讼，本质上是就自己之权利为诉讼，无当事人不适格之问题。他认为，共同共有人之权利既及于共同共有的全部，其本身也是权利主体，虽然共有人行使权利时尚需其他共同共有人的同意，但不能因此否定其仍为权利主体的地位。这种情况与法律上为他权利主体应经同意方能行使权利的情况并无不同，其纵使未能取得其他权利人的同意，也只是其主张无理由而已，并不生当事人适格的问题[8]。 笔者还是倾向于通说，因为按照民事实体法上的规定，关于共同共有物的权利行使还是要求得全体共同共有人的同意或者要有全体共同共有人一同行使方可，仅仅在例外的情况下可以由法院斟酌实际情况，放宽当事人适格的条件。
求法院对该诉讼标的在全体共同诉讼人中合一地予以确定，并划一地确定胜败之结果[10]。共有物返还诉讼属于必要共同诉讼无疑，但究竟属于必要共同诉讼中的哪一种，意见并不一致。在分别共有的情况下，因为各个共有人均可以单独起诉，也可以数人一起诉讼或者选择全体共同诉讼，性质上当属于类似必要共同诉讼无疑。然而在共同共有物返还诉讼的情况下，究竟属于哪种诉讼形态，实有检讨的必要。通常情况下，共同共有物的返还需要全体共有人一同行使权利或者得到全体共有人的一致同意方可以行使，诉讼形态属于固有的必要共同诉讼。然而在共同共有物返还诉讼中也有例外的情况，比如在部分共有人不同意起诉的情况下以及部分共有人下落不明事实上无法取得其他共有人同意的情况下，若按照通说必须由全体共有人一同行使或者取得全体共有人的同意方可，那么其他共有人的权益怎么保障就会成为一个大问题。实际上，在共同共有物返还诉讼，为了便于共同共有人主张权利，我国台湾地区实务上放宽原则上必须由全体共同共有人起诉请求返还至原告适格限制，在部分共有人所在不明，甚或明示拒绝同意起诉而造成事实上无法得其同意的情形下，允许仅由其余共有人起诉请求返还。如此说来在共同共有的情况下，自不应该固守固有的必要共同诉讼形态。
在我国台湾地区，对分别共有人之一人无需得到其他共有人的同意就可以独自对无权占有人请求向共有人全体返还共有物均无异议。然而单独起诉之共有人一人所受确定判决之效力，是否及于未共同起诉之其他共有人，学者间则有不同见解。
第一种见解认为，分别共有的情形下，各个共有人共同享有一个所有物返还请求权，实体上之请求权是单一的，诉讼标的自亦是单一的。我国台湾地区“民法”第821条的规定实为法定诉讼担当，分别共有人一人起诉请求返还共有物，既是为了自己的利益也是为了全体共有人的利益，自然是属于法定诉讼担当中为他人而为原告的情形，从而一人起诉请求返还共有物的确定判决，对其他共有人也产生效力 [10]765。此种情形下，在单独起诉之共有人获得胜诉判决时，当无问题。然而在起诉共有人获得败诉判决时，是否让此种判决效力扩及于其他未共同起诉之共有人，否定未共同起诉之其他共有人另诉请求返还共有物的权利，则会产生问题。学者杨建华先生虽然也将我国台湾地区“民法”第821条的规定界定为法定诉讼担当，但却采取了胜诉及败诉不及的既判力片面扩张的方式，赋予未参与诉讼程序的其他共有人程序保障权[11]。2003年我国台湾地区的“民事诉讼法”明确规定了第三人撤销诉讼，有学者就此主张，即使在单独起诉之共有人获得败诉判决的情形下，其确定判决的效力也应及于其他未共同起诉之共有人[8]380。此时因为其他共有人于诉讼程序中未获诉讼告知，因未获诉讼参与之机会而欠缺事前程序保障时，允许其提起第三人撤销之诉，主张足以影响判决结果之攻击防御方法，撤销判决中对其不利的部分，以实现事后的程序保障。
第二种见解则认为，在一物一权主义下，分别共有乃是数人按其应有部分，对于一物，共同享有所有权之形态，系就一个所有权为抽象地、数量上的划分，并将其分属于各个共有人，而非承认各个共有人均有一个所有权，也不是将一个所有权就其权能为质的分割。在此观点下，各个共有人均按其应有部分之比例，对共有物享有如同所有权般的权利，学说上称此种权利为共有权，并强调其内容、性质、效力均和所有权无异，仅仅是其权利的行使要受到应有部分的限制而已。所以在共有物被无权占有的第三人侵夺时，各个共有人当然均得对第三人请求排除侵害，自当应请求返还共有物。因此这种见解认为并非法定诉讼担当，共有人一人所受确定判决的既判力不论胜败均不及于其他共有人，仅于共有人一人获得胜诉判决时，必须向全体共有人为返还，发生事实上有利于其他共有人之效力。有学者将此种情形称之为胜诉确定判决的反射效力及于其他共有人，而败诉确定判决的反射效力不及于其他共有人[8]381。实务上我国台湾地区的法院见解并不一致，有认为属于法定诉讼担当，有认为共有人一人系基于自己之权能为原告，不属于法定诉讼担当。我国台湾地区1966年“台上字第614号判决”以及1999年“台上字第2102号判决”中“最高法院”否定属于法定诉讼担当，认为共有人一人“系基于自己之权能而为原告”“纵其利益可以及于其他人，亦难谓与第821条之规定相符，而认他人亦应受其确定判决之拘束”。而2002年“台上字第206号判决”中，“最高法院”却又采取了法定诉讼担当之见解。这种前后矛盾的见解早已为论者所指明。（参见：杨建华.请求回复共有物之共同诉讼[G]//杨建华.问题研析民事诉讼法（一）.台北：三民书局，1993：103；吕太郎.民事诉讼之基本理论（一）[M].台北：智胜文化，1999：378-379.） 然而迄今为止我国台湾地区的判例始终没有定论。
如果单纯由实体法对共有权的界定分析的话，第二种见解可能更为妥当。然而民事诉讼具有防止矛盾裁判、避免重复审理和纷争解决一次性的理念。如果单纯从实体法角度分析而不兼顾诉讼法考虑，往往会造成不合理的结果。按第二种见解分析，各个共有人是基于各自所有之共有权，即得就共有物全部行使所有物返还请求权，那么共有人一人通过诉讼所处分权利的结果，并不会影响到其他共有人权利的行使，也不会产生既判力及于其他共有人的问题。然而，在共有人一人获得胜诉判决时问题还好解决，在起诉共有人获得败诉判决时因为既判力并不及于未共同起诉的其他共有人，那么其他共有人自是可以另行起诉，如此被告人却不得不承受一次次的诉累，是否公平不无疑问。
因此就共有人一人所受判决之既判力是否及于其他共有人的问题，应该兼顾诉讼法和实体法，而不应该纯粹由实体法上的概念加以决定[12]。在兼顾诉讼法纷争解决一次性和提高诉讼效率等价值理念上，应该尽最大可能地使得共有物返还诉讼纠纷，在全体共有人和占有共有物的第三人之间，一举集中地解决问题。就共有人一人起诉所受确定判决的既判力主观范围，也应该由此出发，在赋予其他共有人程序权保障的情况下，解决纷争。
实体法上各个共有人本于独自之共有权对第三人主张所有物返还请求权，容易推导出各个共有人就其所有物返还请求权有自由处分的权利，然而从诉讼法的角度言，这完全和诉讼法所追求的纷争解决一次性背道而驰。实际上，赋予共有人一人单独起诉的权利，并不代表共有人得绝对地坚持其享有独自诉讼的权能，甚至不计代价地牺牲所有其他透过纷争集中解决所能获得的利益。因此即使多数共有人本于所有权，各得单独行使共有物返还请求权，也并不能就说共有人一人所受确定判决的效力并不及于其他共有人。由此学者黄国昌先生提出了第三种处理方式，界定共有人一人所受确定判决的既判力主观范围[12]331。
学者黄国昌先生认为，在共有人一人起诉后，可以将诉讼系属的事实告知于其他共有人，其他共有人可以选择参加诉讼，从而一方面赋予其诉讼参与之程序保障，另一方面强化使其受确定判决效力所及之正当化基础[12]332-333。然而笔者以为这其中可能还是存在两个方面的问题，一是若部分共有人明示反对起诉，那么该怎么处理[13]？二是若法院或者当事人并没有告知诉讼系属的事实时，共有人一人所获得的败诉判决是否及于其他共有人？就第一个问题日本学者高桥宏志先生认为如果固守固有的必要共同诉讼的话，因共有人中有人拒绝共同起诉，那么有起诉意愿的人就无路可走了（尤其是在共同共有的情形下），这显然是不够合理的。当然反过来说也不应该否定固有的必要共同诉讼，而是要灵活应对，比如把拒绝成为原告的人列为被告。笔者以为把拒绝起诉的共有人列为被告是否妥当还值得商讨。共有人既明示反对起诉自然不想牵涉到诉讼中去，如果强制他成为被告那么他的程序权利又该如何保护，是否有突袭性裁判的嫌疑？因为我们不能一方面为了保护此方当事人的利益，另一方面又去侵害他人的权益。就第二个问题可能有两种处理模式。第一种模式是法院或者当事人既然并没有告知其他共有人诉讼系属的事实，自然未赋予其程序保障的机会，那么其他共有人自不应该受既判力约束，而有本于所有权事后单独起诉的机会。第二种模式是仍使其他共有人受既判力约束，只是赋予其事后争执的机会，提起第三人撤销之诉。就这两种模式第一种在前面已经论述过，在此不再赘述。而第二种模式尽管相较于第一种模式，受到较多的条件限制，但是黄国昌先生认为我们可以通过代表诉讼之法理，来正当化第二种模式造成的程序权紧缩，使得其他共有人仍然受既判力约束。也就是说在共有人一人受败诉判决时，其他共有人究竟应该选择单独起诉还是提起第三人撤销诉讼，应该看其他共有人的利益是否已经为共有人一人所代表。
但是其他共有人的利益是否被代表不应该通过诉讼的胜败来判断，而只应该从形式上观察[14]。另外也不能忽略起诉共有人与无权占有人之间的关系，一律地使确定判决的效力及于其他共有人。从这层意义上说胜诉及败诉不及的操作模式严重违反了民事诉讼所追求的公平与效率。而“法定诉讼担当”说认为共有人一人所受确定判决的效力绝对地及于其他共有人，则忽略了共有人一人与无权占有人之间的关系。概言之，共有人一人所受败诉判决的效力是否及于其他共有人要看起诉共有人是否基于其个人关系而导致败诉。在大部分情况下全体共有人对共有物返还请求在客观上所保持的利害关系是一致的，此时可以说在共有人一人或部分共有人起诉时，全体共有人的利益能够被代表。此时即便受到败诉判决，确定判决的效力及于其他共有人自无问题。当然可能还会存在两种情况，一是起诉之共有人未尽力攻防而受败诉判决时，不能让败诉判决的效力及于其他共有人，应该允许其他共有人以现实的利益未被充分代表（也就是说其他共有人可以提出足以影响诉讼结果的攻击防御方法）为理由，提起第三人撤销之诉。二是起诉共有人可能与占有人之间存有实体法律关系，比如租赁契约、买卖契约等，此时起诉共有人是因自己的关系处分共有物，属于无权处分，如果共有人与占有人之间的实体法律关系成立且合法，那么起诉共有人在起诉时遭受的败诉判决自不应该及于其他共有人。然而这中间可能还是存在一个问题，在缔结契约之共有人起诉请求返还共有物时可能会遭受败诉判决，而在其他共有人起诉时可能获得胜诉判决。两者虽然都是请求向全体共有人返还共有物，诉讼结果却不同。那么在全体共有人共同起诉时，法院又该如何判决呢？我国台湾地区实务上在缔结契约之共有人与其他共有人共同起诉时，仍然判决原告全部胜诉，并没有就缔约共有人之部分驳回，但是至于理由却并没有论及[12]337。 源于：本科论文www.618jyw.com
综上，按照黄国昌先生的意思，当起诉之共有人非基于个人关系而获得败诉判决时，在代表诉讼法理下，足有充足之正当性基础使败诉判决的效力及于其他共有人；反之，当起诉共有人是基于个人关系而导致败诉的话，则没有代表诉讼法理的适用余地，既判力不应该及于其他共有人[12]335。
五、结 语
共有物返还诉讼涉及到很多问题，最有争议的当属当事人适格和既判力的问题。在当事人适格方面笔者赞成我国台湾地区的做法，即在分别共有的情况下，各个共有人可以选择单独起诉，在共同共有的情况下虽原则上要求全体共有人一同起诉或得到全体共有人一致同意，但也不妨允许有例外情况。在既判力方面，共有人一人请求第三人返还共有物于全体共有人之诉讼，其所受确定判决的效力是否及于其他共有人，是一个实体法和诉讼法交错纵横的困难问题，不论在实体法领域还是诉讼法领域，学者的争议一直不断，实务上也并没有统一的做法。虽然在大部分情况下全体共有人的利益在客观上是一致的，确定判决的效力自然应该及于其他共有人，但是在其他共有人的利益没有被充分代表时，应区分情况，一是若起诉共有人未尽攻击防御的方法导致败诉时，既判力仍然要及于其他共有人，但可以赋予其他共源于：论文www.618jyw.com
有人事后争执的机会，提起第三人撤销诉讼；二是在起诉共有人因为个人关系，与其他共有人在客观利益上并不一致时，不能适用代表诉讼法理，不能使败诉判决的效力及于其他共有人，此时其他共有人可以提起独立的后诉。总之，在共有人一人受到胜诉判决时，判决的效力及于其他共有人，没有疑问；而当受到败诉判决时，既判力是否及于其他共有人，则要看败诉判决是否是因为起诉之共有人个人关系导致的。我国《物权法》上对共有物返还没有明确规定，新修订的《民事诉讼法》虽然规定了第三人撤销诉讼，但只是一条简单的条文，没有更细化的规定。如何对共有人的权利予以保护，期待我国法律有更明确、细化的规定。以上笔者只是就第三人占有共有物的情况下，共有人如何行使请求权及其效力作简要分析，事实上共有物也有可能被共有人一人或部分共有人侵占，此时如何对其他共有人的合法权益予以救济，判决的效力如何等等实有分析的必要。笔者囿于水平，无法对这些问题一一分析，期盼有学者能对此问题深入研究。
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On Lawsuit concerning Common Possessions
LI Tianliang
（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：
Lawsuit concerning common possessions involves many issues such as the object of litigation， the justification of parties， the form of litigation， res judicata and so on. At present， mainland China scholars he seldom discussed this matter； therefore there is a wide spectrum of opinions about it. Although China’s Property Law prescribed common possessions， how to exercise the claim of restitution and what effect can be achieved are not prescribed. Therefore an indepth study on this issue is necessary.
Key Words： lawsuit concerning common possessions； object of litigation； justification of parties； the form of litigation； res judicata
本文责任编辑：李晓锋 [3]
收稿日期：2013-04-02
作者简介：
李天亮（1987-），男，山东潍坊人，西南政法大学201诉讼法学专业硕士生。
摘 要：
共有物返还诉讼涉及到诉讼标的、当事人适格、诉讼形态、既判力等诸多问题，目前祖国大陆学者对此少有论述，对于有关问题的认识也存在较大的差异。我国《物权法》上虽然有关于共有的规定，但却没有规定共有物返还请求权究竟如何行使以及行使的效力如何。如何对共有人权利予以保护，期待我国法律有更明确、更细化的规定。
关键词： 共有物返还诉讼；诉讼标的；当事人适格；诉讼形态；既判力
：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.201
3.02.14
我国《物权法》第34条规定，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。该法第93条规定，不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共研究生论文www.618jyw.com同共有。按份共有又可称之为分别共有。但是对于如何向无权占有的第三人请求权利，我国《物权法》上并没有明确规定，第34条也仅仅是规定了可以请求返还，但究竟权利如何行使，没有明确规定。至于对于共有物的返还更是没有规定，仅仅在学者的《物权法建议稿》中见有分析。对于共有人怎么行使所有物返还请求权，其行使的效力如何等等，在祖国大陆的学术著作与有关研究中鲜有比较通透的分析。实体法上我国虽有论述，但仅仅是从实体法角度的分析，从程序法的角度对此问题几乎无人进行研究。因而，有必要从诉讼程序的角度对于此问题进行较为深入的理论研究。
一、共有物返还诉讼之诉讼标的
所谓诉讼标的，就当事人而言是其诉讼纷争的对象，就法院而言则是审理及裁判的本来的对象。按份共有（以下称分别共有）一个重要特征在于共有人有应有部分存在。所谓应有部分是指共有人对共有物所有权之比例。因为分别共有是由数人共享一个所有权，那么数人如何直接支配其共有物，自应该有一定的范围作为行使权力的依据。民法上就分别共有是对其为量的分割，而不是为质的分割，所以共有物的所有权实为抽象的、分数上的量的划分，并且将其分配给各个共有人[3]。换句话说，共有人的应有部分指的是各共有人对于共有物所有权在分量上的应该享有的部分。分别共有人的应有部分即是所有权之量上的分割，其分量虽然没有所有权大，但其内容、性质与效力与所有权无异，仅其行使权利应受应有部分限制而已，所以说，应有部分的处分、设定负担或所受之保护，与所有权都相同。应有部分是所有权的量，而不是共有物的量，即该一定量的所有权客体及于共有物全部，并非局限于共有物的特定部分。应有部分是所有权的量的分割，而不是所有权的质的分割，即各共有人按其所占的量行使对共有物的占有、使用、收益、处分等全部所有权能，而不是享有所有权权能中的某些部分。关于分别共有人应有部分之权利，有称之为共有权，但亦有学者反对[4]。笔者以为分别共有人的应有部分只是对共有物所有权的量上的分割，并不是质的分割，与物权法上一物一权原则并不相违背。所以在分别共有的情形下，各个共有人都可以请求返还共有物。但是应指出的是，各个共有人只能请求向所有共有人返还所有物，不能仅仅请求返还于己或一部分共有人。因为正如上文所说，共有物只能属于全体共有人所有，不能为质的分割。既然各个共有人都可以请求返还所有物，当事人各自不同，那么诉讼标的自然就会不同。共同共有是指数人基于共同关系，而共享一物之所有权。在祖国大陆共同共有的类型主要包括夫妻共同共有、家庭共同共有、继承共同共有以及合伙共有等几种。按照共同共有的规定，各个共同共有人不得请求分割共有物，也不得主张共同共有物有其特定部分，在共同共有物被无权占有的时候，通说认为此时诉讼标的只是一个所有物返还请求权。
二、共有物返还诉讼之当事人适格
所谓当事人适格是指作为诉讼标的之特定权利或法律关系，可以以当事人的名义来实施诉讼行为，要求法院作出本案判决的资格。共有物诉讼通常须以共有人全体为被告或原告，其当事人才适格，因为共有物的处分、变更和设定负担都需要全体共有人的同意。而关于共有物的管理除了有管理契约另有规定之外，也应该由全体共有人共同行使。按我国台湾地区的规定，分别共有人对于第三人，得就共有物的全部，为本于所有权之请求。所以分别共有人中之一人，就此所有权之行使，并非当事人不适格。但回复共有物之请求，仅得为了共有人全体利益，此时应该要求被告向全体共有人返还共有物，而不得请求返还于己。若请求返还于己，法院就会驳回其请求。在分别共有的情形下，各个共有人都可以本于所有权请求返还共有物于共有人全体，并无当事人不适格的问题[5]。当然各个分别共有人可以选择共同起诉，此时的诉讼形态应该是类似必要共同诉讼，对此笔者将于下文论述。有问题的是在共同共有的情况下，当事人适格的问题怎么处理。按通说在共同共有的情况下，共有人行使权利必须得到全体共有人的同意方可，在共有物返还诉讼的情况下，自然也要求全体共有人全部同意或者由全体共同共有人一起行使诉讼权，当事人适格方不为欠缺。值得深思的是，在有些情况下很难得到全部共同共有人的同意，而要求请求返还共有物的原告的利益又十分急迫，此时法院该如何处理就变得十分棘手。比如，因为共同共有多是因为人的关系而形成的，若共同共有人中的一人或数人因为与第三者的特殊关系比如亲戚、朋友等而不愿起诉，那么其他共有人的权益怎么保护？因为按通说，共同共有物返还诉讼，要么由全体共有人一同行使，要么需得到全体共有人的同意，由共同共有人中的一人或数人行使。如果部分共有人不同意起诉，那么其他共有人的权益就难于保障。基于这种特殊情况，现在法院的做法是渐渐放宽共同共有人起诉的限制条件，而认为在部分共有人不愿起诉的情况下，法院可以斟酌情况，不予认为部分共有人起诉当事人适格欠缺[6]。我国台湾地区的判例中多见如此处理[7]。比如“民国88年台上822判决”认为，按共同共有物权利之行使，固应得共同共有人全体之同意，但事实上有无法得全体共有人同意之情形，如有对第三人起诉之必要，为共同共有人全体利益计，仅有事实上无法得其同意之共同共有人以外之其他共同共有人单独或共同起诉，要难谓其当事人之适格有欠缺。“民国82年台上2553判决”认为，惟共同共有人若仅存二人，一人所在不明，事实上无从得其同意，或因共同共有被一部分共同共有人为移转失权之处分，事实上无从取得其同意，如已得处分行为人（包括处分时或处分后同意处分之人）以外之共同共有人全体之同意时，自均得单独或共同起诉，要不能谓其当事人适格有所欠缺。但对此也有不同意见，我国台湾地区学者吕太郎先生认为共同共有人一人或数人为诉讼，本质上是就自己之权利为诉讼，无当事人不适格之问题。他认为，共同共有人之权利既及于共同共有的全部，其本身也是权利主体，虽然共有人行使权利时尚需其他共同共有人的同意，但不能因此否定其仍为权利主体的地位。这种情况与法律上为他权利主体应经同意方能行使权利的情况并无不同，其纵使未能取得其他权利人的同意，也只是其主张无理由而已，并不生当事人适格的问题[8]。 笔者还是倾向于通说，因为按照民事实体法上的规定，关于共同共有物的权利行使还是要求得全体共同共有人的同意或者要有全体共同共有人一同行使方可，仅仅在例外的情况下可以由法院斟酌实际情况，放宽当事人适格的条件。
三、共有物返还诉讼之诉讼形态
共有物返还诉讼因多涉及数人，当事人尤其是原告大多数情况下是两人以上的，所以诉讼形态自然是共同诉讼。但究竟是普通共同诉讼还是必要共同诉讼，若为必要共同诉讼则究竟是固有的必要共同诉讼还是类似的必要共同诉讼，实有分析的必要。按照民事诉讼通常的分类，共同诉讼分为普通共同诉讼和必要共同诉讼，必要共同诉讼又分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼（德国法上有不同分类德国法将必要共同诉讼分为因诉讼原因产生的必要共同诉讼和因实体法原因产生的必要共同诉讼。（参见：罗森贝克，施瓦布，哥特瓦尔德.德国民事诉讼法[M]李大雪，译.北京：中国法制出版社，2007：308-311.） ）。所谓普通共同诉讼，是指每个共同诉讼人不受其他共同诉讼人的制约，而被认可单独实施诉讼之权能，但合一确定在法律上未获得保障的共同诉讼[9]。对共有物返还诉讼来说，各个共有人都有本于所有权的请求权，各个共有人即便提起诉讼也只能请求返还于所有共有人，而不能仅仅请求返还与己或部分共有人。诉讼标的对于所有共有人有合一确定的必要，法院不能有不同的判决，也就是说法院不能一方面判决一个共有人胜诉，一方面判决另一个共有人败诉。而在普通共同诉讼的情况下，因为各个当事人之间并没有合一确定的必要，法院自然可以为相异的判决，然而这在共有物返还诉讼中却是不可想象的。所以共有物返还诉讼当不是普通共同诉讼。必要共同诉讼，也被称为合一确定的诉讼，或特别的共同诉讼，是指必须针对全体共同诉讼人来一次性且划一性地解决纠纷之共同诉讼形态[9]540。必要共同诉讼又分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。所谓固有的必要共同诉讼是指，必须一同起诉或一同被诉，当事人始为适格，且诉讼标的对于数人必须合一确定。而类似的必要共同诉讼是指，对于一项请求每个当事人各自具有独立的适格，故而可以单独地起诉或被诉，但一旦共同起诉或被诉，法律上则要摘自：本科生毕业论文范文www.618jyw.com求法院对该诉讼标的在全体共同诉讼人中合一地予以确定，并划一地确定胜败之结果[10]。共有物返还诉讼属于必要共同诉讼无疑，但究竟属于必要共同诉讼中的哪一种，意见并不一致。在分别共有的情况下，因为各个共有人均可以单独起诉，也可以数人一起诉讼或者选择全体共同诉讼，性质上当属于类似必要共同诉讼无疑。然而在共同共有物返还诉讼的情况下，究竟属于哪种诉讼形态，实有检讨的必要。通常情况下，共同共有物的返还需要全体共有人一同行使权利或者得到全体共有人的一致同意方可以行使，诉讼形态属于固有的必要共同诉讼。然而在共同共有物返还诉讼中也有例外的情况，比如在部分共有人不同意起诉的情况下以及部分共有人下落不明事实上无法取得其他共有人同意的情况下，若按照通说必须由全体共有人一同行使或者取得全体共有人的同意方可，那么其他共有人的权益怎么保障就会成为一个大问题。实际上，在共同共有物返还诉讼，为了便于共同共有人主张权利，我国台湾地区实务上放宽原则上必须由全体共同共有人起诉请求返还至原告适格限制，在部分共有人所在不明，甚或明示拒绝同意起诉而造成事实上无法得其同意的情形下，允许仅由其余共有人起诉请求返还。如此说来在共同共有的情况下，自不应该固守固有的必要共同诉讼形态。
四、共有物返还诉讼之既判力
终局判决一旦获得确定，该判决对请求之判断就成为规范今后当事人之间法律关系的基准，当同一事项再度成为问题时，当事人不能对该判断提出争议、不能提出与之相矛盾的主张，法院也不能做出与该判断相矛盾或抵触之判断。这种确定判决之判断被赋予的通用力或拘束力，就是所谓的既判力[9]472。既判力的范围有时间界限、客观范围和主观范围。共有物返还诉讼中对确定判决的时间界限和客观范围一般没有争议，有争议的是确定判决的主观范围。在我国台湾地区，对分别共有人之一人无需得到其他共有人的同意就可以独自对无权占有人请求向共有人全体返还共有物均无异议。然而单独起诉之共有人一人所受确定判决之效力，是否及于未共同起诉之其他共有人，学者间则有不同见解。
第一种见解认为，分别共有的情形下，各个共有人共同享有一个所有物返还请求权，实体上之请求权是单一的，诉讼标的自亦是单一的。我国台湾地区“民法”第821条的规定实为法定诉讼担当，分别共有人一人起诉请求返还共有物，既是为了自己的利益也是为了全体共有人的利益，自然是属于法定诉讼担当中为他人而为原告的情形，从而一人起诉请求返还共有物的确定判决，对其他共有人也产生效力 [10]765。此种情形下，在单独起诉之共有人获得胜诉判决时，当无问题。然而在起诉共有人获得败诉判决时，是否让此种判决效力扩及于其他未共同起诉之共有人，否定未共同起诉之其他共有人另诉请求返还共有物的权利，则会产生问题。学者杨建华先生虽然也将我国台湾地区“民法”第821条的规定界定为法定诉讼担当，但却采取了胜诉及败诉不及的既判力片面扩张的方式，赋予未参与诉讼程序的其他共有人程序保障权[11]。2003年我国台湾地区的“民事诉讼法”明确规定了第三人撤销诉讼，有学者就此主张，即使在单独起诉之共有人获得败诉判决的情形下，其确定判决的效力也应及于其他未共同起诉之共有人[8]380。此时因为其他共有人于诉讼程序中未获诉讼告知，因未获诉讼参与之机会而欠缺事前程序保障时，允许其提起第三人撤销之诉，主张足以影响判决结果之攻击防御方法，撤销判决中对其不利的部分，以实现事后的程序保障。
第二种见解则认为，在一物一权主义下，分别共有乃是数人按其应有部分，对于一物，共同享有所有权之形态，系就一个所有权为抽象地、数量上的划分，并将其分属于各个共有人，而非承认各个共有人均有一个所有权，也不是将一个所有权就其权能为质的分割。在此观点下，各个共有人均按其应有部分之比例，对共有物享有如同所有权般的权利，学说上称此种权利为共有权，并强调其内容、性质、效力均和所有权无异，仅仅是其权利的行使要受到应有部分的限制而已。所以在共有物被无权占有的第三人侵夺时，各个共有人当然均得对第三人请求排除侵害，自当应请求返还共有物。因此这种见解认为并非法定诉讼担当，共有人一人所受确定判决的既判力不论胜败均不及于其他共有人，仅于共有人一人获得胜诉判决时，必须向全体共有人为返还，发生事实上有利于其他共有人之效力。有学者将此种情形称之为胜诉确定判决的反射效力及于其他共有人，而败诉确定判决的反射效力不及于其他共有人[8]381。实务上我国台湾地区的法院见解并不一致，有认为属于法定诉讼担当，有认为共有人一人系基于自己之权能为原告，不属于法定诉讼担当。我国台湾地区1966年“台上字第614号判决”以及1999年“台上字第2102号判决”中“最高法院”否定属于法定诉讼担当，认为共有人一人“系基于自己之权能而为原告”“纵其利益可以及于其他人，亦难谓与第821条之规定相符，而认他人亦应受其确定判决之拘束”。而2002年“台上字第206号判决”中，“最高法院”却又采取了法定诉讼担当之见解。这种前后矛盾的见解早已为论者所指明。（参见：杨建华.请求回复共有物之共同诉讼[G]//杨建华.问题研析民事诉讼法（一）.台北：三民书局，1993：103；吕太郎.民事诉讼之基本理论（一）[M].台北：智胜文化，1999：378-379.） 然而迄今为止我国台湾地区的判例始终没有定论。
如果单纯由实体法对共有权的界定分析的话，第二种见解可能更为妥当。然而民事诉讼具有防止矛盾裁判、避免重复审理和纷争解决一次性的理念。如果单纯从实体法角度分析而不兼顾诉讼法考虑，往往会造成不合理的结果。按第二种见解分析，各个共有人是基于各自所有之共有权，即得就共有物全部行使所有物返还请求权，那么共有人一人通过诉讼所处分权利的结果，并不会影响到其他共有人权利的行使，也不会产生既判力及于其他共有人的问题。然而，在共有人一人获得胜诉判决时问题还好解决，在起诉共有人获得败诉判决时因为既判力并不及于未共同起诉的其他共有人，那么其他共有人自是可以另行起诉，如此被告人却不得不承受一次次的诉累，是否公平不无疑问。
因此就共有人一人所受判决之既判力是否及于其他共有人的问题，应该兼顾诉讼法和实体法，而不应该纯粹由实体法上的概念加以决定[12]。在兼顾诉讼法纷争解决一次性和提高诉讼效率等价值理念上，应该尽最大可能地使得共有物返还诉讼纠纷，在全体共有人和占有共有物的第三人之间，一举集中地解决问题。就共有人一人起诉所受确定判决的既判力主观范围，也应该由此出发，在赋予其他共有人程序权保障的情况下，解决纷争。
实体法上各个共有人本于独自之共有权对第三人主张所有物返还请求权，容易推导出各个共有人就其所有物返还请求权有自由处分的权利，然而从诉讼法的角度言，这完全和诉讼法所追求的纷争解决一次性背道而驰。实际上，赋予共有人一人单独起诉的权利，并不代表共有人得绝对地坚持其享有独自诉讼的权能，甚至不计代价地牺牲所有其他透过纷争集中解决所能获得的利益。因此即使多数共有人本于所有权，各得单独行使共有物返还请求权，也并不能就说共有人一人所受确定判决的效力并不及于其他共有人。由此学者黄国昌先生提出了第三种处理方式，界定共有人一人所受确定判决的既判力主观范围[12]331。
学者黄国昌先生认为，在共有人一人起诉后，可以将诉讼系属的事实告知于其他共有人，其他共有人可以选择参加诉讼，从而一方面赋予其诉讼参与之程序保障，另一方面强化使其受确定判决效力所及之正当化基础[12]332-333。然而笔者以为这其中可能还是存在两个方面的问题，一是若部分共有人明示反对起诉，那么该怎么处理[13]？二是若法院或者当事人并没有告知诉讼系属的事实时，共有人一人所获得的败诉判决是否及于其他共有人？就第一个问题日本学者高桥宏志先生认为如果固守固有的必要共同诉讼的话，因共有人中有人拒绝共同起诉，那么有起诉意愿的人就无路可走了（尤其是在共同共有的情形下），这显然是不够合理的。当然反过来说也不应该否定固有的必要共同诉讼，而是要灵活应对，比如把拒绝成为原告的人列为被告。笔者以为把拒绝起诉的共有人列为被告是否妥当还值得商讨。共有人既明示反对起诉自然不想牵涉到诉讼中去，如果强制他成为被告那么他的程序权利又该如何保护，是否有突袭性裁判的嫌疑？因为我们不能一方面为了保护此方当事人的利益，另一方面又去侵害他人的权益。就第二个问题可能有两种处理模式。第一种模式是法院或者当事人既然并没有告知其他共有人诉讼系属的事实，自然未赋予其程序保障的机会，那么其他共有人自不应该受既判力约束，而有本于所有权事后单独起诉的机会。第二种模式是仍使其他共有人受既判力约束，只是赋予其事后争执的机会，提起第三人撤销之诉。就这两种模式第一种在前面已经论述过，在此不再赘述。而第二种模式尽管相较于第一种模式，受到较多的条件限制，但是黄国昌先生认为我们可以通过代表诉讼之法理，来正当化第二种模式造成的程序权紧缩，使得其他共有人仍然受既判力约束。也就是说在共有人一人受败诉判决时，其他共有人究竟应该选择单独起诉还是提起第三人撤销诉讼，应该看其他共有人的利益是否已经为共有人一人所代表。
但是其他共有人的利益是否被代表不应该通过诉讼的胜败来判断，而只应该从形式上观察[14]。另外也不能忽略起诉共有人与无权占有人之间的关系，一律地使确定判决的效力及于其他共有人。从这层意义上说胜诉及败诉不及的操作模式严重违反了民事诉讼所追求的公平与效率。而“法定诉讼担当”说认为共有人一人所受确定判决的效力绝对地及于其他共有人，则忽略了共有人一人与无权占有人之间的关系。概言之，共有人一人所受败诉判决的效力是否及于其他共有人要看起诉共有人是否基于其个人关系而导致败诉。在大部分情况下全体共有人对共有物返还请求在客观上所保持的利害关系是一致的，此时可以说在共有人一人或部分共有人起诉时，全体共有人的利益能够被代表。此时即便受到败诉判决，确定判决的效力及于其他共有人自无问题。当然可能还会存在两种情况，一是起诉之共有人未尽力攻防而受败诉判决时，不能让败诉判决的效力及于其他共有人，应该允许其他共有人以现实的利益未被充分代表（也就是说其他共有人可以提出足以影响诉讼结果的攻击防御方法）为理由，提起第三人撤销之诉。二是起诉共有人可能与占有人之间存有实体法律关系，比如租赁契约、买卖契约等，此时起诉共有人是因自己的关系处分共有物，属于无权处分，如果共有人与占有人之间的实体法律关系成立且合法，那么起诉共有人在起诉时遭受的败诉判决自不应该及于其他共有人。然而这中间可能还是存在一个问题，在缔结契约之共有人起诉请求返还共有物时可能会遭受败诉判决，而在其他共有人起诉时可能获得胜诉判决。两者虽然都是请求向全体共有人返还共有物，诉讼结果却不同。那么在全体共有人共同起诉时，法院又该如何判决呢？我国台湾地区实务上在缔结契约之共有人与其他共有人共同起诉时，仍然判决原告全部胜诉，并没有就缔约共有人之部分驳回，但是至于理由却并没有论及[12]337。 源于：本科论文www.618jyw.com
综上，按照黄国昌先生的意思，当起诉之共有人非基于个人关系而获得败诉判决时，在代表诉讼法理下，足有充足之正当性基础使败诉判决的效力及于其他共有人；反之，当起诉共有人是基于个人关系而导致败诉的话，则没有代表诉讼法理的适用余地，既判力不应该及于其他共有人[12]335。
五、结 语
共有物返还诉讼涉及到很多问题，最有争议的当属当事人适格和既判力的问题。在当事人适格方面笔者赞成我国台湾地区的做法，即在分别共有的情况下，各个共有人可以选择单独起诉，在共同共有的情况下虽原则上要求全体共有人一同起诉或得到全体共有人一致同意，但也不妨允许有例外情况。在既判力方面，共有人一人请求第三人返还共有物于全体共有人之诉讼，其所受确定判决的效力是否及于其他共有人，是一个实体法和诉讼法交错纵横的困难问题，不论在实体法领域还是诉讼法领域，学者的争议一直不断，实务上也并没有统一的做法。虽然在大部分情况下全体共有人的利益在客观上是一致的，确定判决的效力自然应该及于其他共有人，但是在其他共有人的利益没有被充分代表时，应区分情况，一是若起诉共有人未尽攻击防御的方法导致败诉时，既判力仍然要及于其他共有人，但可以赋予其他共源于：论文www.618jyw.com
有人事后争执的机会，提起第三人撤销诉讼；二是在起诉共有人因为个人关系，与其他共有人在客观利益上并不一致时，不能适用代表诉讼法理，不能使败诉判决的效力及于其他共有人，此时其他共有人可以提起独立的后诉。总之，在共有人一人受到胜诉判决时，判决的效力及于其他共有人，没有疑问；而当受到败诉判决时，既判力是否及于其他共有人，则要看败诉判决是否是因为起诉之共有人个人关系导致的。我国《物权法》上对共有物返还没有明确规定，新修订的《民事诉讼法》虽然规定了第三人撤销诉讼，但只是一条简单的条文，没有更细化的规定。如何对共有人的权利予以保护，期待我国法律有更明确、细化的规定。以上笔者只是就第三人占有共有物的情况下，共有人如何行使请求权及其效力作简要分析，事实上共有物也有可能被共有人一人或部分共有人侵占，此时如何对其他共有人的合法权益予以救济，判决的效力如何等等实有分析的必要。笔者囿于水平，无法对这些问题一一分析，期盼有学者能对此问题深入研究。
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On Lawsuit concerning Common Possessions
LI Tianliang
（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）
Abstract：
Lawsuit concerning common possessions involves many issues such as the object of litigation， the justification of parties， the form of litigation， res judicata and so on. At present， mainland China scholars he seldom discussed this matter； therefore there is a wide spectrum of opinions about it. Although China’s Property Law prescribed common possessions， how to exercise the claim of restitution and what effect can be achieved are not prescribed. Therefore an indepth study on this issue is necessary.
Key Words： lawsuit concerning common possessions； object of litigation； justification of parties； the form of litigation； res judicata
本文责任编辑：李晓锋 [3]
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