试论看我以双边投资保护协定看我国征收补偿设计

征收补偿问题，一直是国际投资领域中争议较大的问题，特别是征收补偿标准的问题，更是投资者与东道国之间的矛盾的关键所在。因此，以征收补偿标准作为切入点，首先，分析了为什么征收补偿问题既是物权法的问题，又是国际法要讨论的问题。其次，简单介绍及分析现在国际投资理论和实践中，关于征收补偿标准的三种理论，即全部补偿、适当补偿和不予补偿。接着，着重对比了一下我国现在已经签订的双边投资保护协定中关于征收补偿标准的规定与物权法中对于征收补偿标准的规定，并指出存在的不足。最后，探讨了对于问题的解决方案。
征收补偿标准双边投资保护协定物权法

一、国家征收所引发的国际法问题

在国际投资领域中，国际投资又可分为间接投资和直接投资。本文中主要探讨国际直接投资。直接投资主要是指投资国资本对投资东道国相关企业股权实行控制的投资行为，包括外国公民或公司在投资东道国设立新公司、子公司、分公司，向公司注资控股等活动。通过上述的活动我们可以知道，直接投资在投资东道国会形成各种不动产和动产的所有权、占有权、使用权、用益权，等等。因此，对直接投资所形成的财产进行征收，不但与物权法相关，而且也涉及到对于外国国民财产的保护问题而与国际投资法相关。因此，这是一个物权法和国际投资法的跨学科理论问题。
如果征收不涉及到国际投资，一般在该国物权法的国内法框架内实施。但是如果涉及到了国际投资时，国内法框架就不一定能够完全解决问题。这是因为，一方面，从外国投资企业的国籍来看，很多跨国公司的子公司和合资公司也许是投资东道国的法人，应该与东道国的国民以及国内企业那样，无条件并且无差别地服从征收的安排。但是，从另一方面看，这些国际投资企业的股东、出资方等却可能是外国的公司或者公民，因此，这时的征收实质上是对外国人的财产的进行的征收。这样一来，一国的征收行为若是被认为是侵害了其他国家的利益时，国际法问题就有可能产生。当一项征收事件引发国际争端时，评判国家行为的法律依据是国际法，而不是国内法。虽然一国政府的征收行为是依据本国法进行的，但是如果该国政府的行为被认为是违背了一项国际义务时，该政府不能以国内法的规定作为其不承担国际责任的依据的。同理，对征收提出质疑的国家也不能以其本国法作为主张其权利的法律依据，而应该以国际法规范作为法律依据。据此有学者指出，对一国的征收提出质疑可能会集中对征收的正当性的质疑以及对补偿的正当性的质疑。但是我认为，对外国政府的征收行为的正当性的质疑十分困难。所以，补偿的正当性就成为征收所引发的国际纠纷的核心问题。

二、现有的关于征收补偿的规则

1.国际法规则

就征收补偿问题有规定的国际法规则，主要表现为双边投资保护协定。双边投资保护协定（Bilateral　Investment　Treaties，BITs）是指两个国家签订的相互对本国境内来自缔约对方的投资者和投资提供保护的协定，其宗旨是通过建立稳定、有序的法律框架创设促进缔约双方相互投资的良好环境。尽管这些协定是两国签署的，且多由行政机关签署而并未经立法机关批准，但对于缔约国来说，其中所确立的规则就是国际法规则，一国不得援引国内法的规定而主张协定的不履行。
早在1982年，中国就与瑞典签订了第一个双边投资协定，此后，中国与国外签订的双边投资保护协定的数目日益增多，到2001年，已与70多个国家签订了双边投资保护协议；2004年，我国已与106个国家（其中亚洲38国、欧洲34国、非洲20国、北美洲5国、南美洲6国、大洋洲3国）签订了投资保护协定，其中半数以上已经生效；截至2010年11月1日，中国已与130个国家签订了双边投资保护协定。
2006年11月5日重新签订的中华人民共和国和芬兰关于促进和相互保护投资的协定中规定：“第四条征收……缔约任何一方对缔约另一方的投资者在其领土内的投资不得采取征收、国有化或其他类似措施（以下称“征收”），除非符合下列条件。征收的作出是为了公共利益；依照国内法律程序；非歧视性的；给予补偿……本条第一款所述的补偿，应等于采取征收或即将采取的征收为公众所知的前一刻被征收投资的公平市场价值，以在先者为准。该价值的确定应根据普遍承认的估价原则。补偿应充分实现并且为了受影响的投资者获得有效的补偿效果，支付不应迟延。补偿应包括自征收财产被剥夺之日起到实际付款之日按建立在市场机制下形成的商业利率计算的利息。”2007年11月26日签订的中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定中有规定：“第五条征收和补偿……任何可能采取的征收措施都应当毫不迟延的给予适当的补偿。补偿的数额应当等于征收所涉及的投资的真正价值并且应当根据征收之前的正常的经济条件加以确定。该种补偿的数额及支付条件的确定应当不迟于征收之日。该种补偿应当可以有效实现、毫不迟延的支付并且可以自由转移。补偿应当包括至支付日为止的，按照适当的商业利率计算的利息。”
因此，在这里有必要讨论一下我国签订的诸多双边投资保护协定中关于征收的补偿标准究竟是一种什么标准。目前，在征收的补偿标准问题上主要有三种理论主张：
（1）“赫尔”规则。所谓“赫尔”规则，是美国国务卿赫尔（Cordell　Hull）与1938年提出：“依据法律和衡平法的一切准则，不论为了何种目的，如果不针对征收提供充分、及时、有效（adequate，prompt，effective）的赔偿，任何政府都无权征收（外国人的）私有财产。”其中，“充分、及时、有效”的赔偿标准就是所谓的“赫尔”规则（Hull　formula）。对“赫尔”规则进行分析可以看出，“充分”是指补偿应当包括被征收财产的全部价值的计算往往是按财产征收时的全部市场价值，包括连续营运可能获得的利润。“及时”是指必须在征收之前或之后很短的时间内支付赔偿，不得迟延。“有效”是指补偿应为接受赔偿者能有效支配与使用，应是可自由兑换的货币或受偿者愿意接受的实物。这一规则的实质，就是从赔偿数量、支付方式及支付时间三个方面要求获摘自：论文范文www.618jyw.com
得全面赔偿，以确保投资者的既得权益不受损害。持这种观点的人，往往还要求赔偿要求包括预期利润在内的间接损失。通过赫尔原则的内容可以看出，主张“充分、及时、有效”赔偿标准的理论依据为“尊重既得权”原则和“不当得利”原则。“尊重既得权”是指当事人根据一国国内法取得某种地位或权利时，他人有义务尊重这种既得权的地位或权利。而不当得利原则，是指东道国征收外国人的财产，并从该财产本身的价值中获利。因此，其负有了赔偿义务。对于“尊重既得权”和“不当得利”原则，我国余劲松学者指出，这两项原则一般均适用于无法律依据的行为，如果把它们都作为补偿标准的依据，那么就等于把征收这一合法行为视为不合法行为。（2）适当补偿原则。1947年12月联合国第29届大会通过的《各国经济权利和义务宪章》（简称《经济宪章》）明文规定，各国有权“把外国资产收归国有、征用或转移所有权”。在对外资实行国有化或征收时，“应用采取此种措施的国家给予适当的补偿，要考虑到它的有关法律、条约以及该国认为有关的一切情况。因赔偿问题引起的任何争议均应由实行国有化国家的法院依照其国内法加以解决，除非有关各国自由和互相同意根据各国主权平等并依照自由选择方法的原则寻求其他和平解决办法。”因此，适当补偿原则是在《经济源于：论文www.618jyw.com
宪章》中获得普遍承认从而得以确认的。主张“适当补偿”赔偿标准的依据主要为：公平互利原则和自然资源永久主权原则。根据公平互利原则，在补偿时要考虑东道国和外国投资者双方的情况，兼顾双方利益。一方面，要考虑到东道国的实际情况；另一方面，也考虑到外国投资者的合法权益遭受损失的情况，给予适当补偿；而从自然资源永久主权原则角度出发，我国学者余劲松指出，东道国对其境内某项自然资源开发项目实行征收时，参加该项目的外国投资者不应该对产生该自然资源的利益主张权利，而只能就其资产考虑补偿。若果东道国对外国投资者的预期利益（即所谓“潜在利益”）和其他间接损失作出补偿，这就无异于对于自然资源永久主权的否定。
（3）不予补偿原则。前苏联、东欧国家以及拉美国家一些学者主张，一国在对外国人财产实行征收之后，不存在补偿的义务。该观点认为，国际法中并没有确定实行征收的国家当然要支付赔偿的原则，因此，是否给与补偿，是一国主权范围内的事情，应该由国内法所决定。此外，根据国民待遇原则，如果一个国家实行征收的时候，对其本国国民不予补偿，对外国人也不应有所例外。
对于以上三种理论，我国学者大多支持第二种，即适当补偿原则。但是，通过我国签署的双边投资保护协定中的关于征收补偿标准的规定与“赫尔原则”的对比，我们可以发现，几乎每个协定都有补偿额应“补偿的数额应当等于征收所涉及的投资的真正价值并且应当根据征收之前的正常的经济条件加以确定。”（中法协定）之类的条文。此外，所有中外协定中普遍规定，补偿的货币应是“可兑换的货币”，并应“毫不迟延的支付并且可以自由转移。”。而这些规定与“充分、及时、有效”的规定非常接近，由此可见，我国政府的对外承诺几乎等同于“赫尔原则”。对此，我国学者车丕照指出，虽然我国学者几乎是集体排斥“赫尔标准”但是，我国签署的双边投资保护协定中关于征收补偿标准的规定与“赫尔标准”并无区别。同时，车丕照老师还指出，在我国对外签订的双边投资保护协定中普遍存在着“最惠国待遇”条款。例如，《中华人民共和国和德意志联邦共和国关于促进和相互保护投资的协定》第三条，投资待遇的第三项规定：“缔约一方给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动的待遇，不应低于其给予任何第三国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”《中华人民共和国政府和法兰西共和国政府关于相互促进和保护投资的协定》第四条，国民待遇和最惠国待规定：“任一缔约方应在其境内和海域内给予缔约另一方投资者的投资及与投资有关的活动与其给予最惠国的投资者同样的待遇。”因此，这就意味着，只要我国对一个缔约国接受“赫尔原则”，对其他的所有的缔约方也就接受了“赫尔原则”。

2.国内法规则——以物权法为例

2007年颁布的《物权法》，从三个方面对征收制度作出了进一步的规定。首先，《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。其次，第121条规定：“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、四十四条的规定获得相应补偿”。最后，第132条规定：“承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照本法第四十二条第二款的规定获得相应补偿”。我国物权法关于征收制度的规定不仅落实和完善了宪法的规定，而且建立了有关征收制度的基本规则。物权法在征收补偿方面规定，任何征收都要给予补偿，而且必须依法补偿。关于征用的补偿的标准，物权法只是规定应当给予补偿，究竟如何补偿，物权法中没有详细规定，实践中通常是由双方协商确定。

三、产生的问题——是否在征收补偿标准上存在对外国人“超国民待遇”

1.我国政府对外签署的双边投资协定中的补偿标准要高于我国《物权法》中规定的标准

通过上面的分析可以看出，我国政府对外签署的双边投资协定中的补偿标准要高于我国《物权法》中规定的标准。因此，这就产生了在对征收进行补偿的时候，若果涉及到缔约国，是应该按照协定进行补偿还是根据我国《物权法》进行补偿。若果按照签订的双边条约进行补偿，那么是否构成在征收补偿标准上实施对外国人的“超国民待遇”？如果按照《物权法》进行补偿，那么势必会引起国际法问题。因此，可以得出结论，即对于外国人的补偿标准应该按照所签订的条约中规定的标准进行补偿，即使《物权法》的规定与我们对外签署的协定的规定不一致，我国政府也不能以此为由而不履行其条约义务。从反面来看，在对我国企业进行征收时候，其补偿标准就会存在低于缔约国的补偿标准。因此，在征收补偿标准上存在对外国人实施“超国民待遇”的可能性。

2.我国法的效力位阶的规定产生矛盾

从法律的制定主体来看，《物权法》属于基本法律，是由全国人民代表大会制定通过的，而签订的双边条约由全国人民代表大会常务委员会批准，因此，从主体机关来看，《物权法》的效力应当高于双边条约；但是，如果法院优先适用我国《物权法》的规定，就会使得双边条约中的关于征收补偿标准条款得不到遵守，或者违背我国做出的有关承诺，以致违反我国承担的国际条约义务，甚至导致中国的国家责任。相反，如果法院适用双边条约中的关于征收补偿标准条款，或者遵守其所作出的承诺，就会使得由全国人大常委会批准的条约的效力高于由全国人大制定的《物权法》的效力，这时就会产生下位法高于上位法，这与《宪法》、《立法法》等有关我国法的效力位阶的规定产生矛盾。

四、针对存在问题，提出的解决方案

针对法的效力位阶的问题，我国学者从以下几个方面提出建议：
首先，《物权法》中只是规定应当给予补偿，究竟如何补偿，物权法中没有详细规定，因此对“征收补偿额的计算方法”还需要在物权法中，或者在未来的司法解释中做出程序性规定，在作出解释的同时，应在注意对内补偿与对外补偿的一致性，保证国内立法与对外签署的条约的一致性，从而防止在征收补偿标准上出现对外国人的“超国民待遇”。
其次，细化条约审批制度。根据《中华人民共和国缔结条约程序法》第7条规定：需要由全国人大常委会决定批准的“条约和重要协定是指：友好合作条约、和平条约等政治性条约；（2）有关领土和划定边界的条约、协定；（3）有关司法协助、引渡的条约、协定；（4）同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定；（5）缔约各方议定须经批准的条约、协定；（6）其他须经批准的条约、协定。”其中，第四项同中华人民共和国法律有不同规定的条约、协定需要进一步明确。我国政府对外签订的100多个双边投资保护协定一直列在全国人大常委会条约审批的范围之外，而双边投资保护协定不仅涉及外资基本制度，也涉及“对非国有财产的征收”和“诉讼和仲裁”等事项，因此应该由全国人大常委会对其内容加以审查。
最后，由于缔结的条约对缔约国的约束效力越来越广泛、越来越深刻。所以，一国在参与条约制定或准备加入某项条约的时候，必须考虑缔结或加入一项条约对本国长期和全面的影响，从而为本国争取更大的利益。
参考文献：
Paul　E　Comeaux，Stephan　Kinsella.Protecting　Foreign　Investment　unde源于：论文www.618jyw.com
r　International　Law[M].Legal　Aspects　of　Political　Rick，Oceana　Publications　Inc.，199

7.5-6.

陈安.国际投资法[M].鹭江出版社，198

7.88-90.

[3]陈安，蔡从燕.国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[M].复旦大学出版社，2007.
[4]余劲松.论国际投资法中国有化补偿的根据[J].中国社会科学，1986，（2）.
[5]车丕照.国际经济法概要[M].清华大学出版社，2003.
[6]王铁崖.国际法[M].法律出版社，198

1.322-323.

[7]车丕照.认真对待条约——写在中国“入世”10周年之际[J].国际经济法学刊，2011，18（2）.
[8]车丕照.从国际法角度看我国物权法草案中的征收补偿标准[J].时代法学，2007，（2）.
[9]王利明.物权法与国家征收补偿[J].上海城市管理职业技术学院学报，2007，（3）.
[10]李国莲.浅谈中国国有化补偿标准相关法律问题[J].法制与社会，2010，（11）.
[11]杨学伟.国际投资中国有化问题研究[D].2010，3.