对于民事权利民事权利中形成权

摘 要：形成权是民事权利中的一项重要权利，系依权利人之一方的意思表示，得使法律关系发生、变更或消灭之权利作用，其行使系一方之行为而为，通常系一方之意思表示而行使之。故又称为变更权或能为权。本文拟从其渊源、种类、性质、与相似概念的区分等问题入手，分析其在日常生活中的具体法律适用。
关键词：财产性形成权；身份性形成权；抗辩

一、形成权理论概说

(一)形成权理论的形成

Gestaltungsrecht是由德国学者Seckel1903年正式提出，究其根本，形成权理论之发展，原欲求一权能与诉讼法有关联性存在，使得诉讼法上之形成之诉有实体法上之依据。历经长久发展及民法典制度性的设计，形成权之作用分布于民法各编，依其作用加以类型化，在财产法上如选择权、撤销权、抵消权、解除权等皆属形成权，在身份法上，终止收养关系权等。

(二)形成权之特性

1.无被侵害性

凡是权利，不论是身份权或物权或债权，虽其权利内容不一，但均有不被侵害之对世效力，任何人负有不得侵害之消极义务，此项对世之不可侵效力，实为权利之共同性。

2.不可单独让与性

形成权之行使，必须具备特定的身份或地位，因为形成权与其所依附之基本权利的关系甚为密切，形成权系因法律的制度化设计及私法自治原则所衍生之权能，既为权利之作用，则须依附在基本权利之法律关系下始能发挥其作用，因此可视之为行使之专属，若其与基本权利之法律关系相分离，则作用本身无法单独存在，单独转让更无可能。

3.不可附期限或条件（民法明定行使抵消权不得附有条件）

4.无相对义务观念存在（依其性质，仅需经由权利人一方意思表示即可使法律关系产生变动，并不需要相对义务人的介入，因此亦无相对义务观念存在。）

二、形成权作用之类型化

(一)财产性形成权

1.债权性形成权

（2）租金调整请求权
当事人所约定之租金原则上不能变动，因“契约应严守”之原则。故租金之额，既然约定，自不容任意增减，但因变更关系，得例外的许其变动。所谓变更原则，乃当事人为法律行为时，并不知会发生变动，而是在法律行为生效后至给付前这段时间，发生法律行为成立当时所不可预料之，而法律上所给予的救济方式。

2.物权性形成权

特留分系不可侵犯之继承权，即最低限度之法定应继分，理论上特留分实具有物权之性质，故为贯彻保护特留分权利人之利益，应以采物权的形成权说最为妥当。特留分扣减权在未行使前，对原法律关系不生任何影响，但一经行使，具体的权利义务即因而发生、变更或消灭。
因此，扣减权之行使，系使已成立之物权行为，溯及的归于消灭，故扣减以物权行为作为对象，但物权变动系以物权本身为对象，二者在法律概念之层次上显有差异。从而，特留分权利人行使特留分扣减权后，使交付标的物之物权行为无效，再本于物权人之身份，行使物上返还请求权，其后因履践登记或交付之公示方式，致发生物权变动之效力。因此，将扣减权解释为具有物权的效力至形成权，理论上应无困难。

(三)身份性形成权

其规定散于民法亲属编各章，婚姻之撤销权外，尚有收养终止权、撤销收养权、认领否认等依身份关系之不同所为之形成权的规定。婚姻事件为身份法上之争执，身份法上之事项多为强行规定，因此，当事人之处分权应受限制。

三、形成权法律适用中的问题

(一)形成权之存续期间

民法对于形成权之存续期间，并无一般原则性规定，而是依其性质为散在之规定，如因错误或误传之撤销权定为一年，而关于契约之解除权规定因催告期满或受领物不能返还等而消灭。此等因时间之经过，可影响权利之存续或行使的存续期间，称为除斥期间，除斥期间之客体，一般为形成权，尤其是关于有瑕疵原因法律行为之撤销权。但并非所有的形成权，民法皆设有除斥期间之规定，例如在共有物分割请求的情形，则根本无行使期间之限制。

(二)形成权之行使与遮断效

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问题，有实体法与程序法的争议，就实体法的立场言，例如法律行为之撤销，不仅使对造之权利消灭，即因同一法律行为所取得之权利亦多消灭。故将行使撤销权与否委诸撤销权人之意思，并设一定行使期限之除斥期间，以早日确定法律关系。因此，若在民商上所定除斥期间内行使形成权，即使其于既判力基准时之后，亦使实体法上之请求权消灭。惟在诉讼法上，此显不当侵害立法者设定行使期间所欲确保权利人之实体利益。因此，如承认遮断基准时前已成立而未行使之形成权，即有缩短实体法上所承认除斥期间，而强制撤销权人在充分搜集证据之前应行使其权利之虞。
为避免前述窘境，在判定基准时后之形成权的行使应否为前述确定判决所遮断时，实体法秩序如何受保障应属重要，并且应调和程序保障、当事人间公平、促进诉讼经济及法安定性等诉讼法基本原则，而为妥适之处理。其一律认为遮断或全部认为不遮断者，均有偏差，毋宁就个别的形成权，逐一检讨是否应受既判力时的范围（遮断效）之拘束，较为具体妥当。

(三)形成权之行使与权利滥用

形成权当中最常发生滥用之问题者，即为解除权之滥用。例如在买卖契约中因物有瑕疵，而出卖人应负担保责任者，买受人固得解除契约或请求减少价金，但依情形，解除契约显失公平者，买受人仅得请求减少价金，此时若仍为契约之解除者，则构成违反诚信原则之解除权的滥用，其解除权之行使应归于无效。

(四)形成权行使与权利失效

若权利人在相当期间内不行使其权利，依特别足以使义务人正当信赖权利人不欲其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张，此谓权利失效。就形成权言，通常有除斥期间之规定可使权利人于形成权存续期间内，尽速决定其行使与否，以利法律关系之明确，但并非所有的形成权均受除斥期间之规律。因此，以权利失效原则限制形成权的行使，正足以配合权利滥用禁止原则，以维当事人间法律关系之公平合理。
四、结论
形成权本身具有其独特的机能，而如何在复杂的法律关系中寻求正确合理的解决方法，形成权理论之提出具有不可抹灭的功能。民法规范人与人之间的生活关系，举凡私权纷争或身份关系之确定，均有赖于请求权的行使而实现，惟在特定的情形下，欲达法律关系的单纯明确，形成权则扮演举足轻重的地位。
［参考文献］
［1］周枏. 罗马法原论·上［M ］. 北京：商务印书馆， 199

4. 281， 281， 281， 305.

［2］［意］彼得罗·彭梵得. 黄风译. 罗马法教科书［M ］. 北京：中国政法大学出版社， 199

2. 185.

［3］吴汉东，胡开忠. 无形财产权制度研究·修订版［M ］. 北京：法律出版社， 2005. 6， 6， 21， 448， 60.
［4］高富平. 物权法原论［M ］. 北京：中国法制出版社， 200

1. 423.

［5］H. P. R. Finberg. The agrarian history of England andWales［M ］. Cambridge University Press， 197

1. 507.

［6］李宜琛. 日耳曼法概说［M ］. 北京：中国政法大学出版社， 2003. 50 - 51.
［7］马克思恩格斯全集·第1卷［M ］. 北京：人民出版社， 197

2. 68 - 69.

［8］［古罗马］塔西佗. 马雍，傅正元译. 阿古利可拉传·日耳曼尼亚志［M ］. 北京：商务印书馆， 198

5. 57 - 63.

（作者单位：天津商业大学 法学院，天津 300134）