试析刑事诉讼法基于新《刑事诉讼法》谈律师执业权利保障

摘 要：长期以来，在我国刑事诉讼活动中，律师的地位一直相对弱势，律师执业面临着会见难、阅卷难、取证难等难题，新修改的《刑事诉讼法》在多方面进行了修改和完善，提高了律师的诉讼地位，保障了律师的执业权利，但也存在着法治理念滞后、救济措施不到位等问题，还急需进一步探讨改进。
关键词：刑诉法修正案；律师辩护；执业权利；辩护“三难”

一、《刑事诉讼法》修改前刑事辩护中律师执业权利保障存在的困惑及原因

(一)我国刑事诉讼中律师权利的现状及困惑

长期以来，在我国刑事诉讼活动中，律师的地位一直相对弱势，律师执业面临着会见难、阅卷难、取证难等难题，导致律师参与刑事诉讼的积极性较低，难以充分维护犯罪嫌疑人的正当权益。直接体现是：律师参与刑事诉讼的辩护率多年来一直在低位徘徊。以2011年为例，全国21.5万律师刑事案件56.9万件，人均不到3件；全国法院一审刑事案件84万件，由于统计标准不协调，据反映至少有半数以上刑事案件没有律师辩护，据全国政协社法委去年调研，个别省律师辩护率仅为12%。
可以说，随着我国法制建设的发展，律师辩护制度有较大进步，但法律赋予律师的执业权利尚难落实到位，“三难”仍是制约律师充分发挥作用的突出问题，律师辩护意见未得到充分尊重，有的还遭到不公正对待，甚至打击报复，影响、挫伤律师从事辩护业务的积极性。曾有这样一句让律师们耳熟能详的话：“如果你要搞法律，就千万不要去当律师；如果你要当律师就千万不要去办刑事案件；如果你要办刑事案件，就千万不要去调取证人证言；如果这一切都做不到，那你就自己到看守所报道吧！”这句话道出了我国律师参与刑事辩护的困境和苦衷，也表明了我国刑事辩护的现实障碍与司法环境。

(二)律师职业权利不能实现的原因

导致刑事诉讼案件的律师执业权利的不到充分保障的原因众多：
首先、是我国特定的历史文化背景和政治法律传统，国家现代法治进程相对起步较晚，中国传统的思想观念与律师辩护制度存在冲突，权力本位的观念在很多司法人员的思想中仍然起着支配作用，律师在执业过程中无法正常行使其执业权利的状况很大程度上与我们长期以来对律师执业的偏差定位有关。这导致在执法各环节中轻视甚至无视律师执业的合法权利，影响了律师执业权利的有效落实。
其次、社会公众对律师辩护的作用及在法制建设中的作用存在误解与偏见：有的社会公众至今仍认为辩护律师是在替坏人说话，是帮凶是代言人；有些司法人员甚至部分党政领导对律师在刑事诉讼中发挥的监督、制衡作用也持有偏见，甚至抵触；当然，个别律师专业水准低，辩护效果差，干扰、妨碍司法公正的不良声誉，也影响社会对律师辩护的正确认知与评价
再次、最关键一点就是是从立法角度看我国刑诉法律体系存在法律漏洞、法规不衔接的问题。例如，原刑事诉讼法与律师法的有关辩护制度规定存在不一致、不衔接问题，造成律师法的规定难以实施。律师在侦查阶段的诉讼地位、律师辩护权利的救济保障措施、侵犯律师执业权利的制裁措施等，都缺乏法律的明确规定。

二、新《刑事诉讼法》对律师执业权利保障的促进

2012年3月14日，十一届全国人大五次会议高票通过了刑事诉讼法修正案草案。本次修改内容涉及证据制度、强制措施、辩护制度、侦查措施、审判程序、执行程序等各个方面，并写入“尊重和保障人权”。尽管社会各界对此各有褒贬，但从刑事律师职业来说，其中关于律师执业权利的保障改进是值得肯定的。

(一)强化律师在刑事诉讼中的地位和作用

新刑诉法三十三条规定：“条犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审论文大全www.618jyw.com
查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知案件的司法机关。”
正如有的日本学者指出，辩护权实现时期“早”、适用范围“广”、法体系位置“高”，表明了辩护权的扩展。修改后的刑事诉讼法大大提前了律师介入刑事诉讼的时间，规定犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，就可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。公诉案件自案件移送检察院审查起诉之日起，律师就可担任辩护人。同时，修改后的刑事诉讼法对庭审方式做了重大修改，强化了辩护律师举证、质证的职能，规定在公诉案件庭审过程中，辩护律师有权向法庭出示物证，以支持自己的主张，并可以对案件情况发表意见，进行辩论。这些规定，使律师在刑事诉讼中的地位提高，作用得到更充分的发挥，有利于更好地维护法律的尊严，保障当事人的合法权益。

(二)律师会见制度的改善

会见难、阅卷难、调查取证难是原刑诉法中摆在律师面前的三大难点，严重制约着律师行使辩护权，而在“三难”中，尤以会见难为显、为甚。可喜的是，新刑诉法的出台和实施为律师会见当事人减少了障碍。新刑诉法规定，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可外，其他案件辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。
这一规定在法律层面上解决了律师会见“受制于人”的难题，在一定程度上缓解了律师会见受到侦查机关制约的压力，为律师方便会见委托人提供法律保障，使律师行使辩护权更为高效、便捷。

(三)律师阅卷权的扩展

“阅卷难”是一个老大难问题，这次修法中也有一定的改善。《律师法》规定，在审判阶段律师可以查阅、摘抄和复制与案卷有关的所有材料。而原刑事诉讼法则规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，只可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。而并非实质性的案卷材料。律师的阅卷权因为《律师法》与刑事诉讼法相冲突而无法得以实现。鉴于此，新《刑事诉讼法》作出了相应修改，并在第三十八条明确规定“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。新刑诉法不但将律师可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料的阶段提前至审查起诉阶段，还扩大了辩护律师的阅卷范围，规定辩护律师自移送审查起诉后可查阅、复制本案的卷宗材料而不再仅限于诉讼文书、技术性鉴定材料，从而为律师及时了解全案事实，掌握全案证据提供了便利，为律师高效、便捷行使辩护权提供了保障。

(四)律师调查取证权的改善

司法实践中，律师同侦查机关在具体刑事案件过程中，时常由于所处立场的不同而产生矛盾，律师稍不留神便可能出现意料之外的执业风险，屡屡发生的律师被拘捕事件已经使律师对于调查搜集证据望而生畏。新刑诉法增加第三十九条：辩护人认为在侦查、审查起诉期间机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”这对于律师及犯罪嫌疑人权利保障的意义是重大的。
新刑诉法第42条规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为……此条虽为律师执业设定了应遵守的义务，但也同时设置了保护律师的权利。对此，新刑诉法规定，辩护人违反前述规定涉嫌犯罪的，应当由辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关，辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。此规定为律师安全参与刑事诉讼，大胆维护委托人权利提供切实法律保障，预防了公权力机关“既查办犯罪嫌疑人、又查办律师”的情形。
综上所述，这次对刑事诉讼法的修改，基本上反映了现行刑事诉讼法1980年实施以来新的实践经验和新的理论研究成果，充分体现了和落实了尊重和保障人权的原则，在提高律师的诉讼地位，扩大和保障律源于：职称论文www.618jyw.com
师的会见权、阅卷权、侦查介入权等方面有进步，是我国法制建设的新成果。

三、律师执业权对新刑事诉讼法继续改进的期待

控辩平等是刑事程序正义理念的基本要求，也是保证程序公正的前提。控辩平等意味着控辩双方诉讼地位平等，诉讼权利义务对等，防御能力相当。然而，在现实我国的刑事诉讼实践中，控辩双方在力量上处于明显不平等的状态。因为代表国家追诉犯罪的控方在诉讼资源的配置上拥有国家的人力、物力和财力作为强大后盾，而被告人及其辩护人如律师则只能依靠微弱的个人力量来行使权利。这种力量上的差距直接影响到控辩双方的诉讼地位，进而决定着诉讼的最终结局。
实现控辩平等是刑事诉讼机制的本质要求，控辩双方在力量上的不平等不应成为双方法律地位不平等的理由，这种力量上的不平等完全可以通过法律手段加以扭正。[3]新刑诉草案看似增加了一些刑辩律师的权利，也肯定了一些权利，但是也增加了一定的限制，很多权利与保障人权实现控辩平等还有一定差距，刑辩律师面临的职业风险仍然存在。例如律师可以会见的当事人范围缩小、律师会见当事人在程序上不容易、刑诉38条仍有可能作为打击报复律师的依据。此次刑事诉讼法修改，控辩力量对比在局部上有一定的改善。但总体来说，天平仍向控方倾斜，离控辩平等差距较远。控辩不平等问题具现实紧迫性，理应对这一局面加以有力的矫正，以更好地实现人权保障和法治社会，使这部法律真正承载起公众的期待。
参考文献：
刘桂明著：《律师中国——见证中国律师业的记录与思考》，人民法院出版社2007版，第131页.
【日】西原春夫主编，李海东等译：《日本刑事法的形成与特色》1992年版，第187页.
[3] 谢佑平、万毅：《刑事诉讼法原则：程序正义的基石》，法律出版社2002年版，第222页.